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¿Sin retención del IVA se pierde el derecho a deducción del crédito fiscal?

Si no se realiza la retención del IVA, el agente de retención incurre en un ilícito tributario por el cual aplicará la sanción prevista en el COT (500%).

 

Pero sería un craso error afirmar que la omisión de la retención de IVA  afecta el derecho al crédito fiscal de ese impuesto, documentado en la factura. Puesto que el ilícito relativo a la falta de retención del IVA, no afecta en este caso el derecho a crédito fiscal del impuesto.

Y es mucho menos se debe proponer que esta operación no se registre en los libros especiales del IVA, porque ello solo sumaría otro ilícito tributario.

El caso de un cliente…

Escuchamos a un cliente que nos dice que le indicaron que, al no hacer retención del IVA a la que estaba obligado, pierde derecho a crédito fiscal del impuesto, porque lo establece así, supuestamente, el artículo 58 del Reglamento de la LIVA. Y además le han dicho que, además no debía registrar esa operación de compra o recepción de servicio en el Libro del IVA.

Le respondimos que en nuestra opinión profesional, esas dos afirmaciones son un error. Que la misma no tiene ningún fundamento legal y por el contrario, le ha expuesto a sanciones, además de un daño patrimonial por renunciar a un derecho, que implica el crédito fiscal deducible, por concepto del IVA soportado.

Por qué no…

El artículo 58 del Reglamento de la Ley de IVA y además, el artículo 5 del mismo instrumento, hacen referencia al uso de una factura como comprobante de retención. Eso fue antes de que el SENIAT indicase que dicho comprobante se emite por otros medios (Hoy art 16 PA 49). Además hacen precisión de asumir el importe retenido como un crédito fiscal deducible del contribuyente que es agente de retención. Pero no a la pérdida de dicho derecho, cuando la retención no se haga. Son cosas muy distintas.

Lo que plantean, tanto el artículo 5 y 58 del Reglamento de la Ley de IVA, es que una vez retenido el IVAno podría negarse el derecho a reconocer el Crédito Fiscal al contribuyente que sea agente de dicha retención, pero nada refiere a que no se reconozca el crédito fiscal, cuando la retención no se realice.

Debemos ubicarnos en el contexto temporal en que estos artículos están incorporados en la reglamentación de la ley de IVA. Se trata de un momento previo al régimen de retención general del IVA de los Sujetos Pasivos Especiales.

En ese contexto, el reglamentista plantea que el importe del IVA retenido, en algunos casos es asumido por el agente de retención, incluso si no hay siquiera una factura o una factura válida que soporte el impuesto. Es decir, el IVA que debe ser retenido, no tiene un soporte en la factura que debería emitir el vendedor o prestador del servicio.

El principio es elemental, dentro de lo que conforma la naturaleza neutral y trasladable del IVA, por lo que en ese sentido, si hay retención del IVA, ese monto que asume el agente de retención pagado directamente al Sujeto Activo (Tesoro Nacional), debe ser reconocido al mismo como un crédito fiscal. Eso es lo planteado en el artículo 58 del Reglamento de la ley de IVA, no otra cosa.

Esto tiene sentido, ya que luego de cumplido el pago de ese tributo al Sujeto Activo (Débito Fiscal retenido), es la más clara evidencia de que el contribuyente que, es también agente de retención, soportó el impuesto. Y soportado el tributo, corresponde reconocer el crédito fiscal al contribuyente, como lo sostiene la sentencia del TSJ – SPA del caso CEPOCENTRO (2005).

Es decir, habiendo recibido el Sujeto Activo el importe del débito fiscal del IVA retenido y enterado por el agente de retención, no podrá más que aceptarse que, soportado el mismo, es un crédito fiscal del contribuyente (agente de retención). Cumpliendo así la traslación ordinaria del IVA que caracteriza su neutralidad nominal.

Pero no debe interpretarse que si no hay retención del IVA, se pierde el derecho al crédito fiscal. Eso no está planteado en la Ley de IVA, ni en su Reglamento.

Creemos que el error de afirmar que sin retención del IVA se pierde el derecho al crédito fiscal, es el resultado de una equivocada lectura del artículo 58 del Reglamento de la Ley de IVA y una severa falta de contexto para entenderlo adecuadamente.

Finalmente le dijimos a nuestro cliente: 

«La retención del IVA da derecho a reconocimiento del crédito fiscal al contribuyente agente de retención.

Pero la falta de dicha retención, no le hace perder el crédito fiscal soportado y documentado  en la factura.«

Agreguemos algo de lógica a nuestro argumento:

Si partimos de que “A” es la retención del IVA y “B” es el derecho a deducir el Crédito Fiscal del IVA.

En este caso, lo que prevé el artículo 58 del Reglamento de la ley de IVA es que si cumples con «A» (Retener el IVA), eso implica que entonces «B» (Derecho a la deducción del Crédito Fiscal del IVA).

Pero es un error plantear una afirmación del consecuente, alegando que si no se cumple “A” (Retener del IVA), entonces no se da “B” (Derecho a deducción del Crédito Fiscal del IVA) Por cuanto esa afirmación es errónea.

En la norma legal NO HAY disposición alguna que establezca como condición para la deducibilidad del crédito fiscal, la realización previa de la retención del tributo.

Y en el artículo 58 del Reglamento de la ley, no se prevé dicha condición, Lo que implica que la afirmación desde la cual parte esta consulta que nos hacen, es una argumentación lógica falaz, que parte del error de afirmación del consecuente.

El hecho de que todos los cambures puedan ser amarillos al madurarse, no hace a una parchita amarilla, un cambur maduro. Para decirlo en términos más “criollos”.

La razón por la cual se establece que el IVA retenido, da derecho al crédito fiscal, es una consecuencia del hecho de que al retener el impuesto y ser enterado por el agente de retención, este soporta el IVA. Y es eso lo que en realidad da o atribuye a “B”. Es decir, el IVA soportado por un contribuyente ordinario, es para este un crédito fiscal, en los términos que expresamente dispone la ley que rige al tributo.

 

Ahora bien, es necesario enfatizar que la falta de retención del IVA, sí acarrea, la sanción por el incumplimiento del deber del responsable (Agente de retención), que es una sanción pecuniaria establecida en el COT. Pero la falta de dicha retención, no hace perder el derecho al crédito fiscal que sea soportado, aunque no haya sido retenido y enterado con el agente de retención, que sea contribuyente del IVA.

En el ámbito de la lógica, el inverso y el converso de una afirmación condicional no son equivalentes a la afirmación original.

Otras obligaciones…

Y no solo NO SE PIERDE el derecho al crédito fiscal, sino que esa factura, SÍ DEBE ser registrada en el libro de compras (IVA) de forma oportuna, ya que la omisión de dicho registro, acarrea la sanción por incumplir las normas previstas en el artículo 56 de la ley de IVA respecto a los Libros Especiales del IVA.

Claro está, al realizar el registro de dicho documento, deja en evidencia la omisión de la retención del IVA que no se hizo. Pero como ya dijimos antes, el problema fue no haber realizado la retención del IVA y la sanción que aplicará al incumplir el deber del agente de retención. Pero si la operación de compra  se realizó, sea esta una compra o recepción de un servicio, fue emitida y recibida la factura y pagado el importe de la misma; no queda otra que realizar el registro en la contabilidad de la entidad y en el libro especial del IVA. Con derecho a deducción de ese crédito fiscal.

En todo caso, le planteamos a nuestro cliente una inducción al nuevo personal del área administrativa para que tengan los conocimientos necesarios sobre la obligación de aplicar la retención del IVA y cumplir las demás obligaciones tributarias, y conocer las verdaderas consecuencias de no cumplir con este deber material, para así evitar este tipo de situaciones y malos entendidos.

Antecedentes, experiencia y contexto…

Sobre el significado y alcance del contenido del artículo 58 del Reglamento de la ley de IVA, es necesario un análisis del procedimiento de control tributario que se planteo en el país, incluso desde el ICSVM (1994) y su reglamento que ya incluía un artículo similar, (El Número 56).

Lo que el reglamentista desarrolla allí tuvo aplicación y más clara comprensión, en el primer régimen de retención del IVA establecido mediante la Providencia Administrativa Nro. 188 del año 1997 que posiblemente pocos recuerdan; mismo que aplicó sobre ventas de oro y piedras preciosas, que luego fue sustituida por la Nro. 212 de 1999. Derogada luego en 2005. Donde se planteaba que la retención del ICSVM y luego del IVA, se realizara previendo que algunos vendedores, no emitían facturas en algunos casos, ni cobraban el IVA a sus clientes.

Por lo que en este procedimiento, hay un régimen especial que es similar a lo contemplado en el artículo 3 del reglamento de la Ley de IVA respecto a la sustitución por la responsabilidad asumida por el pagador receptor del servicio o bien gravado, establecida en el artículo 9 de la Ley de IVA. Pero aunque este otro tema me apasiona, y tiene mucho más para ser desarrollado, no lo haremos en este Post, sino en otra oportunidad.

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